Предметом договора, заключаемого между поручителем и адвокатом, является, как правило, возмездное ведение дела поручителя (т.н. entgeltliche Geschäftsbesorgung, § 675 BGB). Предметом договора поручения является не определенный результат, а правильное и своевременное исполнение необходимых для его достижения действий. Типичным примером такого рода договора является представление интересов поручителя в суде или защита поручителя в уголовном процессе.

В редких случаях между поручителем и адвокатом заключается договор подряда (т.н. Werkvertrag, § 631 BGB). Предметом такого договора является сам результат (например, составление проекта договора, общих условий совершения сделок – allgemeine Geschäftsbedingungen, юридического заключения по делу). Такой договор также является возмездным, то есть предполагает оплату услуг адвоката в оговоренном сторонами размере или, при отсутствии такой договоренности, в размере, установленном законом о вознаграждениях адвокатов (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz – сокращенно RVG).

Договор между адвокатом и поручителем заключается, точно также как и любой другой договор, путем принятия адвокатом данного ему поручения. При этом закон не содержит каких-либо требований к форме такого договора. Таким образом, поручение может быть дано в письменной или устной форме, в том числе путем совершения конклюдентных действий, то есть действий, выражающих реальную волю сторон (так, например, при определенных обстоятельствах возможно заключение договора поручения путем пересылки адвокату претензионного письма конрагента поручителя).

Как уже было сказано, заключаемые между адвокатом и его поручителем договоры носят, как правило, возмездный характер, и порождают известные обязанности адвоката. Лишь в исключительных случаях, когда адвокат дает консультацию или совет безвозмездно и в порядке любезности (Gefälligkeit), можно исходить из того, что адвокат не отвечает за правильность данной консультации или совета. При этом решающим является не сам факт безвозмездности услуги – намного более важным является факт, что поручитель должен был исходить из того, что совет дается без гарантии его правильности (так, например, данная между делом за праздничным столом консультация не порождает ответственности адвоката за ее достоверность). Кроме того, адвокат не отвечает за правильность данной бесплатно консультации в случаях, когда поручителю ясно дается понять, что полная и достоверная консультация возможна только после проверки всех обстоятельств и материалов дела.

При нежелании принять то или иное поручение адвокат обязан незамедлительно его отклонить (§ 44 BRAO). В противном случае адвокат несет ответственность за ущерб, нанесенный поручителю вследствие несвоевременного сообщения об отказе принять поручение. Отсюда следует обязанность адвоката ежедневно проверять приходящие в его адрес почтой и телефаксом сообщения в целях проверки соблюдения возможных сроков (например срока исковой давности для своевременной подачи искового заявления в суд).

В случае, если поручитель не ставит конкретного вопроса, а лишь описывает адвокату обстоятельства дела, адвокат обязан дать полный и исчерпывающий анализ ситуации, порекомедовать дальнейшие действия и предупредить о рисках, с которыми эти действия могут быть связаны, и о мерах, которые можно и следует применить для предотвращения наступления возможных нежелательных последствий. Лишь в тех, случаях, когда поручитель ставит вполне определенный вопрос и дает понять, что желает получить только связанный с ним совет или консультацию, адвокат вправе ограничиться анализом поставленного вопроса.

В то же время адвокат обязан предупредить поручителя о рисках и опасностях, которые хоть и не охватываются поставленным вопросом, но тем не менее известны адвокату из обстоятельств дела. Так, например, адвокат, получивший поручение подать иск об осуществлении определенных прав требования поручителя, обязан предупредить поручителя об истечении сроков исковой давности касательно иных прав требования поручителя, если о таковых адвокату стало известно в рамках данного ему поручения.

Адвокат не вправе расторгнуть договор поручения без важной причины в неподходящее время, например, незадолго до истечения срока для подачи аппеляции (Berufung). Важная причина имеет место быть, например, в случае неоплаты поручителем услуг адвоката или аванса, который вправе требовать адвокат на основании § 9 RVG, или же в случае умышленного сообщения адвокату ложной информации или сокрытия фактов, имеющих значение для выполнения поручения. Важной причиной являются также, например, несоразмерные или необоснованные обвинения в адрес адвоката.

В судебных процессах с обязательным участием адвоката (споры в судах по семейным делам – Familiengerichte bzw. familienrechtliche Streitigkeiten, в т. ч. бракоразводные процессы, процессы в земельных, верховных земельных судах и федеральной судебной палате – Landgerichte, Oberlandesgerichte, Bundesgerichtshof) окончание поручения возможно только при условии, что в процесс на стороне поручителя вступит новый адвокат. До этого момента суд ведет переписку с прежним адвокатом, который обязан информировать поручителя о ходе дела и предпринимать необходимые действия.

В случае прекращения поручения (в связи с его выполнением, по договоренности сторон или в результате одностороннего прекращения договора) адвокат обязан предупредить поручителя об истекающих сроках (исковой давности, процессуальных сроках), предстоящих судебных заседаниях и необходимых действиях по делу. По возможности адвокат обязан просить о продлении срока, для того чтобы поручитель имел достаточное время для поиска нового представителя.

В процессе выполнения данного ему поручения адвокат обязан дать полную и исчерпывающую консультацию. Адвокату надлежит прежде всего проверить, могут ли привести имеющиеся фаткы и доказательства к желаемому поручителем результату. При этом адвокат должен рекомендовать поручителю именно те шаги, которые наиболее простым, надежным и эффективным образом могут привести поручителя к желаемому результату, предупредить его при этом о возможных негативных последствиях и рисках, связанных с предложенными действиями, и в случае необходимости предупредить о бессмысленности тех или иных действий, предложенных поручителем. Адвокат должен прояснить ситуацию и выяснить необходимые факты. Однако эта обязанность адвоката не означает того, что он должен собирать факты. Обязанностью адвоката является лишь указать поручителю, какие факты (документы, свидетельские показания, иные средства доказывания) могут иметь значение для дела. При возможности адвокат обязан запросить информацию у третьих лиц.

При этом адвокат может исходить из того, что сообщенные поручителем факты являются истинными. Лишь при наличии конкретного повода адвокат должен уточнить, являются ли сообщенные поручителем факты верными. Адвокат не обязан выяснять факты, о наличии которых он не должен был подозревать.

Из обязанности выяснения всех обстоятельств следует обязанность своевременного использования известных ему и имеющих значение фактов и средств доказывания, а также юридических аргументов (например при составлении искового заявления). Адвокат обязан также постоянно контролировать течение сроков (процессуальных, исковой давности и так далее).

Чрезвычайно сложным является на практике вопрос, насколько хорошо должен адвокат знать законодательство и судебную практику. При современных темпах развития общества и связанной с этим многогранности правового регулирования общественной жизни невозможно требовать от адвоката знания всего законодательства и всей судебной практики. В тоже время адвокату надлежит заниматься постоянным самообразованием, следить за изменениями законодательства и судебной практики. В правоприменении адвокату следует ориентироваться на судебную практику высших судов с учетом изменений в действующем законодательстве. При отсутствии таковой по исследуемому вопросу адвокат обязан учитывать практику судов более низких инстанций.

Законодательно закреплены обязанность адвоката хранить заведенное им дело и содержащиеся в нем документы и копии (§ 50 Abs. 2 BRAO) и обязанность адвоката не разглашать ставшие ему известными в связи с исполнением поручения факты (§ 43 a Abs. 2 BRAO).

Нарушение адвокатом тех или иных обязанностей не ведет, однако, автоматически к обязанности по возмещению ущерба. Прежде всего должен возникнуть ущерб как таковой в виде реального ущерба или упущенной выгоды (последний, однако, редко является предметом соответсвующих регрессных требований поручителей к адвокатам). Кроме того, ущерб должен находится в причинно-следственой связи с ненадлежащим исполнением поручения.

Если указанные условия выполнены, адвокат обязан возместить поручителю возникший ущерб. Так, например, адвокат обязан возместить поручителю уплаченный адвокату гонорар, а также иные издержки, вызванные рекомендацией вести дело, изначально не имеющее шансов на успех (например, о признании гражданства Германии на основании факта нахождения родителей в составе Западной группы войск Вооруженных сил СССР на территории бывшей ГДР).

На практике необходимо учитывать, что срок исковой давности касательно прав требования поручителей в связи с ненадлежащим исполнением договора поручения составляет согласно § 51 b BRAO три года; этот срок начинает течь с момента возникновения ущерба, самое позднее однако с момента прекращения поручения. При этом не играет роли, знал ли поручитель о возникшем ущербе. В то же время судебной практикой был выработан институт «вторичной исковой давности» (Sekundärverjährung). В случаях, когда адвокат имеет повод исходить из того, что при исполнении поручения была совершена ошибка, он обязан предупредить поручителя о совершенной ошибке и связанных с этим сроках исковой давности в отношении себя самого. В противном случае адвокат не вправе ссылаться на истечение срока исковой давности в течение следующих трех лет. Таким образом срок исковой давности по данной категории дел составляет шесть лет с момента возникновения ущерба, максимум однако - вне зависимости от истечения «вторичной исковой давности» - три года с момента окончания поручения.

Поскольку адвокат обязан иметь страховую защиту на случай ненадлежащего исполнения своих обязанностей (в ином случае он просто не получит допуск, § 51 BRAO), то на практике исполнение соответсвующих решений суда не составляет труда.

Eugen Heinrich, Rechtsanwalt
Член коллегии адвокатов
города Франкфурт на Майне
Лицензия на ведение адвокатской практики в Германии